| 宜城教育资源网www.ychedu.com第四节罗马法的政治释义_罗马法的特点和作用_罗马法的基本特征_罗马法对后世影响第四节罗马法的政治释义一、罗马的法律传统罗马法是罗马人最辉煌的成就，是罗马文明对西方乃至全人类最值得称道的贡献。罗马法的成熟形式体现在《查士丁尼国法大全》中，它是东罗马帝国皇帝查士丁尼（４８３～５６５年）在公元6世纪组织编纂的罗马法律和法律理论的总集，是罗马上千年悠久法律传统的结晶。罗马人（希腊人亦如此）的法律传统深深植根于远古时代他们的氏族生活方式、宗教信仰和习惯之中。可惜对那个时代的详情人们已无从知晓了。从人们所知道的文明史初期的情况来作逆向推断，原始时代罗马人的法律与宗教信仰完全纠缠在一起，法律具有神秘性和神圣性质，司法事务和对法律的保存、解释都具有宗教意义，属于王和贵族的特权。人们对法律的敬畏与遵守也是与宗教信仰分不开的。西方人尊重法律、遵守法律的根深蒂固的传统，就是起源于那个遥远朦胧的时代。罗马人对法律的重视、敬畏比起希腊人还要突出。在西方历史上，民主传统几度中绝，自由价值也曾经为其它需要而被牺牲，但法治观念，对法律的尊重与敬畏却是一贯的。无论希腊人、罗马人还是日尔曼人，无论他们处于什么社会政治环境下，在其它问题上有多大分岐，他们对法律的尊崇却是一致的。所以，法律在罗马人的生活中扮演着极为重要的角色。据李维说，罗慕洛建城之初就颁布了法律，因为"民众只有通过法律才能凝聚成一个民族的整体。"李维：《罗马史》，第1卷，第8章，第1节。李维对建城初期罗马史的叙述也许并不能作为信史，但"民众只有通过法律才能凝聚成一个民族的整体"的确表达了罗马人对法律作用的一种共识，即法律是维系一个社会共同体的纽带。他们不能想象一个没有法律的社会共同体。正是法律作为一种"非人的理性"调整着人们之间的关系，确定社会的正义，"它是确保我们自由的一种束缚，是正义的源泉……国家没有法律如同人体没有大脑一般。"西塞罗：《为奥鲁斯·科伦提乌斯·哈比图斯辩护》(Cicero,TheSpeechinDefenceofAulusCluentiusHabitus)，第53卷，第146章。在罗马人的观念中，是否依法统治是合法的政府和成功的暴政之间的根本区别。即使前者是糟糕的而后者是成功的，但在道德的判断上，后者也是不能接受的。服从法律并不辱一个自由人的尊严，而服从一个即使是最仁慈的主人，在道德上也属堕落的表现。西塞罗的一句名言："我们是法律的奴仆，以便我们可以获得自由。"或译为"为了得到自由，我们服从法律'。同上，第53卷，第146章。表达了罗马人的一种根深蒂固的信仰。罗马人之所以在法律建设方面取得古代任何民族无法比拟的成就，与他们的这种信仰有关。原始时代，罗马人的法律是习惯法。它与宗教互相渗透，"深藏于祭司团的神龛之中"。罗马法发展的第一个重大步骤是将习惯法变为成文法。罗马王政时代还主要是习惯法。相传第六王塞尔维乌斯·图里乌斯改革时曾制定过５０条法律，涉及不法行为和契约两方面内容。但具体内容已无从稽考。现在所知的第一部成文法制定于公元前４５１～前４５０年间，称《十二铜表法》。它是平民同贵族斗争的一个成果。据载，该法的起草者曾到希腊考察，特别参考了梭伦法典。它总结了罗马的习惯法，并为后来罗马法的发展奠定了基础。罗马人将其视为经典，十分珍视。该法条文朗朗上口，便于诵记，据西塞罗称，他那时的青少年都把它作为课本来背诵。此后直到公元前3世纪末叶，平民与贵族的斗争是罗马政治生活的核心，它推动着法律的发展。几乎每一次斗争成果都以法律的形式肯定下来。至公元前3世纪末，平民已经享有完全的公民权，与贵族在政治上、经济上和法律上处于平等地位。公元前3世纪始直到共和国的终结（公元前２７年），是市民法居主导地位同时万民法开始出现的时期。市民法（Juscivile，公民法）是罗马历史最悠久的法律，由原始时代的习惯法演变而来。共和国时期它由人民大会和元老院所通过，其适用范围仅限于罗马公民。其主要内容涉及共和国的行政管理、国家机关及部分诉讼程序问题，涉及财产关系的不多。它具有受古代宗教影响的浓厚的形式主义特征和受城邦观念影响的狭隘性、排外性。在罗马人的观念中，他们的法律只能属于一个国家、一个民族，应该是"永恒"的。共和国中期，传统的市民法已不适应新的经济生活条件，在这种情况下，又产生了最高裁判官法（JusHonorarium）。最高裁判官又称行政长官或大法官，设立于公元前３６７年，其主要职能是执行审判和处理诉讼案件。在他们的司法实践中，经常根据现实需要，在表面上没有改变市民法的条件下，创制新的法律规范，对过时的市民法予以修改和调整、补充。其内容多涉及财产关系，比市民法更先进、更灵活，不拘泥于形式。由此形成最高裁判官法。随着罗马国家的扩张，为了处理日益增多的外邦人之间和外邦人与罗马人之间的诉讼案件，于公元前２４２年又增设最高外事裁判官。在最高外事裁判官的司法活动中，产生了万民法（Jusgentium）。万民法来源于罗马原有的私法和罗马境内各民族的法律。其内容绝大多数属于对财产关系的调整。尤其是在所有权和债方面，万民法比市民法更完备、更灵活，所以，裁判官常将其运用于市民法。到帝国时期，随着外邦人获得公民权，两个法律体系逐渐接近，至查士丁尼法典最终统一起来。帝国前期（公元前２７年～公元３世纪），罗马法进入辉煌发展阶段。促成这种局面的一个重要原因是法学研究的繁荣和法学家阶层的活动。当时，社会上学习研究法律成风，上层人物以不懂法为耻。著名法学家辈出，法学研究是社会上最受敬重的职业。在哈德良时期，法学家就分为两大派，沙比努斯派（Sabinus，萨比尼派）和普罗库鲁斯派（Proculus）。两派相互争鸣，相互促进，推动了罗马法和法学的发展。至公元2～3世纪之交，出现"五大法学家"：巴比尼安（Papinianus）、盖尤士（Gaius）、乌尔比安（Ulpianus）、保罗士（Paulus）和莫特斯丁（Modestinus）。早在奥古斯都时，就明令一些指定的法学家所做的法律解答具有法律效力。至公元４２６年，东罗马皇帝狄奥多西二世和西罗马皇帝瓦楞提尼亚鲁斯三世颁布敕令，明确宣布五大法学家以及连同他们引用过的其他法学家的著作均有法律效力。法学家的工作极大地推动了罗马法的发展，以至古罗马有一句谚语说："法学家创造了罗马法。"这个时期及帝国后期，元首或皇帝执掌一切大权。公元2世纪中叶，皇帝立法权得到正式确认，从此皇帝独揽一切立法大权，他们的敕令就是法律。不过，帝国后期法律的发展开始趋于停滞和衰落。这个时期开始了法典的编纂工作，仿佛在收拾此前的丰盛果实。其顶峰是集罗马法之大成的《查士丁尼国法大全》，后世所称的罗马法，常常就是指《国法大全》。二、罗马法与权利观念罗马法以私法为主体，其精华和影响最大的部分也是私法部分。私法本身构成法律传统的组成部分而不是政治传统的组成部分。我们这里之所以讨论罗马私法，是因为它包含着权利观念，以权利为法的基础。罗马法学家认为，"法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的科学"。而"正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望"。查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆，1989年，第5页。所谓每个人"应得的部分"，在罗马法里就表述为"权利"（Jus）。因此，法律的目的是确定权利、保护权利，而权利则为法律所确定和保护的利益。"Jus"既指法，又指权利，从客观上看是法，从主观上看是权利。可见，罗马法侧重于保护个人"应得的部分"，个人的"权利"。法由一般维护社会秩序的功能转向保障个人权利，这是罗马法的一大特色。后世的西方人将罗马私法中广泛应用的"权利"概念引申到公法领域，给政治观念和政治制度带来了革命性的变革。古希腊没有形成权利概念，对此学者们的看法几乎是众口一词。当代著名法学家庞德指出："希腊哲学家们并不议论权利问题，这是事实。他们议论的是，什么是正当的或什么是正义的。"庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆，1984年，第44页。萨拜因更具体地指出："希腊人认为，他的公民资格不是拥有什么而是分享什么，这很像是处于一个家庭中的成员地位。……这就意味着像希腊人所设想的，问题不在于为一个人争得他的权利，而是保证他有资格所处的地位。"乔治·萨拜因：《政治学说史》，第25页。"权利"概念正式形成于罗马法，对此人们也没有异议。不过，正如许多学者指出的，罗马法中并没有专门表达"权利"的词。我们今天译为"权利"的这个拉丁词"Jus"具有多重含义，包括法律、正义、义务等，并不专指权利。罗马法中，表示法律的词有两个，"Lex"和"Jus"，前者专指古代国王制定的法律以及共和时代立法机关制定的法律，后者有时指权利，有时兼指权利和法律。罗马法学家认为，Jus的基本含义为命令和束缚，由此而演变为法律与权利两意。但有的学者认为，Jus源于justum(正义)而非jussum(命令)，参见彼得·斯坦：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年，第11页。〖ＺＷ）〗它表明，在罗马法中，权利与法、正义等还未彻底区分开来。这种情况即使在今天欧洲的语言中仍是如此。英文中right兼有权利与正义之意，德文中的recht，意大利文的diritto和法文中的driot兼有法和权利之意。即使在它表示权利的场合，有时指与义务相对应的权利，有时又兼指权利和义务。比如梅因谈到的"概括继承"就是"继承一种概括的权利"。所谓概括的权利由一个特定人的一切权利和义务构成，一个人继承了另一个人的法律身份，便同时继承了那个人的全部义务和全部权利的整体。参见梅因：《古代法》，第102页。有时，它还偏重于义务方面。新近一位学者约翰·芬尼斯（JohnFinnis）经过考证之后指出："在罗马法律思想里，'Jus'通常表示依据法律在正义的双方所作出的安排；在这一安排里，一方所占的'分'（part）可能是一种负担，而不是一种利益--更不用说是一种权力或选择自由了。"约翰·芬尼斯：《自然法与自然权利》，转引自夏勇：《人权概念起源》，第136-137页。这样看来，"Jus"在罗马人的词汇中，并不纯粹是现代人"权利"的意思，它更接近于权利与义务的混合体，这恰好表现了"Jus"概念刚刚从"正义"概念脱胎之初带来的痕迹。尽管"Jus"概念因其多义性和模糊性不能与现代权利概念直接对应，但它毕竟是现代权利概念的真正起点或直接来源。学者们多都同意，罗马法的Jus是权利概念第一个正式的表述形式。萨拜因指出："拉丁语的ius一词的确部分地包含了这种拥有个人权利的意思。"乔治·萨拜因，《政治学说史》，第25页。庞德认为，Jus一词已经含有四种与现代权利概念接近的意义，即："（一）受到法律支持的习惯或道德权威，例如家长的权威；（二）权力，即一种受到法律支持的习惯或道德权力，例如所有人出卖所有物的权力；（三）自由权，即一种受到法律承认的正当自由，例如一个人在他的土地上运用他建造房屋的天然才能，纵令这种房屋是一种粗陋不堪的小屋并触犯了他的邻人的审美感；（四）法律地位，即法律秩序中的地位，例如JusLatii，一个不是公民但具有有限公民身份的人的法律地位。"庞德：《通过法律的社会控制》，第44-45页。也就是说，罗马法中的Jus概念已经包含了当代权利概念的基本要素。权利概念即使在今天也仍然是模糊混乱的，人们在不同意义上和不同场合使用它。W·霍菲尔德指出，权利有四种含义：特权或自由，权利要求，权力，豁免。(《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社，1992年，第662页。)庞德则分析了权利一词的六种意义：第一，利益；第二，法律上得到承认和被划定界限的利益，加上用来保障它的法律工具；第三，通过社会政治组织的强力来强制另一个或所有其他人去从事某一行为或不从事某一行为的能力；第四，一种设立、改变或剥夺各种狭义法律权利从而设立或改变各种义务的能力；第五，某些法律上不过问的情况；第六，用在纯伦理学意义上来指什么是正义的。(庞德：《通过法律的社会控制》，第48页。)"Jus"是个赋予西方政治文化新的个性和特征的概念。古代世界各个民族都没有超越正义概念（当然是各具特点的正义观念）而形成权利概念。唯有古罗马人实现了这个跨越，这是罗马法对西方乃至世界文化的一大贡献。与正义概念比起来，权利概念提供了调整社会关系的一种新的角度和尺度。正义概念从模糊的整体出发，划定各阶级、等级和其他类型社会群体的社会地位，在相互冲突的利益要求之间设定一个界限。而权利则具体规定了团体和个人应得的内容，它为团体和个人的利益划定一个界限，设置一道屏障，使它所承认的利益具有独占性、排它性特征。正义着眼于整个社会和国家的利益来调解社会矛盾，而权利则侧重于个人（或团体）利益的保护。前者是合中之分，而后者则是分而后合，强调个人与他人的区分。好比正义在个人与他人间划出地界，而权利则是每个人为自己筑起了围墙。所以，权利概念本身就天生注定带着个人主义的印记。个人的成长使其脱离了氏族、家族、城邦、等级等天然联系的社会团体而成为独立的个人，因而便具有了权利。而具有权利的个人是坚强的个人，它不再是轻易地被整体所挤压的软体动物，也披上了抵御权力任意阉割的盔甲。它是无所不入的权力的海洋中竖立起来的个人的安全岛，是绝对权力的解毒剂。同时，它也潜伏着个人无限膨胀、脱离整体甚至与整体对立，从而导致整体瓦解的致命毒素。这是权利作用的二重性。因为权力是社会共同体的联系纽带和粘合剂。如果它太弱，则会导致整体瓦解而陷入无序状态，如果它过强，则窒息个人从而导致整体的死寂。个人权利对国家权力，就如同宇宙各星体的吸引与排斥关系一样，两者间适度的平衡，才形成和谐的秩序。权利概念在近现代西方政治法律思想中扮演了重要角色，是古典自由主义理论的基石。人们常说西方文化是"个人本位"的文化，这种"个人本位"是通过权利概念集中反映出来的。西方政治文化的优势和"基因缺陷"都包含于权利观念中。伴随着西方文化的传播，它也渗入到那些在自身文化传统中还未形成明确的权利观念的政治法律系统之中，也渗入到国际组织的章程、规约和国际法中。第二次世界大战之后，"权利"和"人权"逐渐成了世界各国通用的政治和法律术语。三、从权利到人权罗马法中的Jus概念还不是人权（HumanRights）。从权利到人权还有一个漫长的发展道路。人权--无论作为一种政治理论还是政治法律制度，都产生于１７世纪的西欧。这个时期人权学说的主要内容是：每个人生来就有生命、自由、财产或追求幸福等权利，这种权利是自然权利或天赋权利，也就是说，它是人的本性的要求，与生俱来，与人的自然存在联系在一起，不由任何外在权威授予或恩赐。人们之间尽管有民族、等级、宗教、性别等差异，但作为人，它们的权利是平等的。由于这些权利是人所固有的，所以是不可剥夺和不可转让的。人们建立国家之后诚然使自己受政治权威的约束，但这些权利却没有转让给国家，而是仍然保留在自己手中。国家正是人们为了保护自己的自然权利而建立的，它不得侵犯这些权利。如果国家侵犯了这些权利，人们便不再有服从它的义务。仔细分析这个阶段的人权学说，就会发现它暗含的三个基本前提：第一，它以抽象的人的概念为基础，抹去人之间所有具体差别，把人仅仅作为人来对待；第二，它关于人的观念是纯粹个人主义的。它把人看作独立的、封闭的和自足的原子。在个人与国家的关系上，它把个人视为终极价值，是国家的基础。１８世纪末德国思想家康德的经典命题"人是目的"就是这一观念的阐述；第三，它以个人与国家间的区分与对立为前提，在个人与国家间设立一个坚深的界限，作为个人的屏障，抵御国家的侵犯。这三个前提都是在西方政治文化长期发展中形成的。它由多种原初是微弱的细流汇合而成，也是特殊的历史条件、机遇综合作用的合力造成的。就人权的第一个要素来说，罗马法中的权利还不包含人人平等的内涵。在罗马法里，人具有不同身份和等级地位，享受不同的权利和义务。罗马法上的权利的突出特征不是普遍平等而是不平等。它只承认在平等中的平等，而不平等的人之间是严格地不平等。不过，罗马法已经将斯多葛派的自然法纳入法律体系，虽然自然法没有实际效力，但它为法律的进化提供了趋赴的目标和标准。自然法承认全人类范围内的平等，这就使罗马法的权利朝向普遍平等的方向演进。到帝国末年，它已经实现了在私法领域除奴隶以外全体自由人的平等。罗马法与斯多葛派思想的结合，规定了权利向人权发展的方向。就人权的第二个要素来说，罗马法的权利已相当接近于近代人权。它是在法律透入氏族、等级、城邦和家庭的屏障之后形成的个人的权利。到帝国末期，个人从束缚他的最后一个团体家庭中也开始解放了出来。家长权已变得残破不全。就人权的第三个要素来说，罗马法上的权利也具备了其中的一半。它使权利在私法上得到肯定，并抵御国家权力的任性干预。不过，个人屏障的建立还依赖于两个条件，一是国家制度的民主化，国家权力掌握在人民自己手中，才是个人权利政治上的重要保障。私法上的权利必须有公法上的权利相呼应。罗马人没有做到这一点。二是须经过一种特殊的历史发展过程，使个人生活领域从国家公共权力领域中独立出来，使个人的范围与政治权力的范围之间有一个明晰的界限。这是经过基督教一千多年的影响才实现的。四、权利概念形成的原因探讨权利概念的形成决不单纯是一个新的术语问题。像权利这样的"大概念"，蕴含着丰富的文化内涵，是凝聚着复杂文化意蕴的特殊符号。我们需要追问，为什么在罗马文化中孕育形成了权利概念？但这是一个不易确切回答的问题。这里试作粗浅的探讨。１权利概念形成的一般进程。从历史发展的一般进程来看，权利概念的形成是个人与社会整体关系深化到一定阶段，也就是个人从整体联系的脐带中挣脱出来，取得一定的独立人格、独立地位、具有较强的自我意识和要求的结果。人类在产生之初，就有了自我意识。每个人都是一个个体的存在，是欲望、要求、痛苦、快乐等感觉的综合主体。这就决定了个人具有与他人和整体相区分的利益和要求。然而在人类社会发展的早期阶段，个人是某种社会团体的成员，是其中有机的不可分割的一个组成部分。独立的意识和能力非常之弱，他完全融于整体之中，这个整体起初是家族、氏族、部落、种族，而后是家族、城邦、国家、等级。整体以血缘的关系为纽带，同一团体被视为一个统一的人格。团体内所有的人因为共同的祖先、共同的家神或部落神、共同的图腾、共同的紧密生活而联系在一起。个人的利益只能从整体上曲折地反映出来，在整体中得以实现。甚至个人的生命也不以出生到死亡为限，"个人生命只是其祖先生存的一种延续，并在其后裔的生存中又延续下去。"梅因：《古代法》，第146页。〖ＺＷ）〗个人与社会整体的紧密相依和完全融为一体，使个人不能离开整体而生存。在原始时代，逐出氏族是对氏族成员最严厉的惩罚。在希腊城邦时代，剥夺公民权和流放都属对公民最严厉的刑罚之一。个人也没有与社会整体相分离的利益要求，个人与整体、个人与他人的关系，完全按整体的利益和需要来确定和调解。在这种情况下，属于个人的范围是极为有限的。个人的权利意识还处于朦胧和模糊的状态，十分微弱。我们称之为"潜在的权利意识"。由原始时代"潜在的权利"发展到权利的正式形成和明确表达，即形成权利概念，是一个漫长的过程，这一过程与人类社会血缘关系的松懈以及个人的成长是并行的。具体分析，它经历了以下几个过程：第一，由集体的权利到个人的权利在原始社会里，部落和氏族在与其它部落发生关系的场合，他们申张或享有集体的权利。然而，集体的权利还不是真正意义上的权利。当家庭从氏族内部成长起来之后，它们开始向氏族要求家庭的权利。我们在希腊和罗马文明史之初，看到家长代表家族享受着私法和公法上的权利。城邦被视为若干家族的联合体。家长作为权利主体不是以个人而是以家族代表的身份出现的。在家庭内部却没有权利可言，那里是家长绝对专制的领域。这一点在罗马尤为明显。城邦建立后，家长首先获得了公民权。由于城邦"不是个人的结合，而是若干团体的结合。"古朗士：《希腊罗马古代社会研究》，第101页。是部落、氏族、家族的集合。所以，部落、氏族的首领及家长代表其相应的集体而取得了公民权。后来，城邦的权力一步步侵入氏族与家族的内部关系。它首先使所有成年男子都获得了公民权，这样，城邦便在公法领域冲破了氏族与家族的屏障，直接面对个人。不过，公民权并非真正意义上的权利。在希腊和罗马，公民权也未表述为权利。它是一种地位、身份或资格以及由此而来的权利义务的整体，是城邦成员对城邦整体事务的参与、分享和分担。人们常说的在城邦改革中氏族制度的解体和血缘关系的被破坏主要是在公法领域。在雅典，以梭伦和克里斯提尼改革为代表，在罗马，以塞尔维乌斯改革为代表。然而这个时候，私法领域还是血缘关系主宰着。家庭内部的私法比城邦更古老，城邦建立后，只能予以承认。在罗马共和时代，父亲与儿子可以同为公民，在人民大会中平等行使权利，战场上并肩作战，甚至父亲受儿子的指挥，但回到家里，儿子又处在父亲绝对支配之下。国家法律穿透家庭的屏障，使个人在私法领域中脱离血缘关系而获得独立的人格和地位，成为权利的主体，才是权利概念正式形成的标志。这是在罗马帝国时代的私法中实现的。第二，由柔性权利到刚性权利真正的权利在本性上就是刚性的。如果权利可以任意伸缩、改变，任意被否定和剥夺，就不称其为权利。权利必然是独占的和排他的。罗马法中私权的建立，就排除了国家权力的干预。柔性的权利是潜在的权利，它只是对权利的要求、愿望以及这种要求和愿望偶然的实现，其伸缩性很大。由柔性权利发展为刚性权利，必须权利主体具有发达的权利意识，维护自己权利的顽强性格。还要有完善的法律制度予以肯定和保障，这种法律制度具有稳定性和权威性，并把保护权利作为其目的。罗马法就提供了这样一种条件。第三，由等差的权利到平等的权利，由少数人的权利到普遍的权利。权利是一种尺度，在本性上它是平等的。但是，这种平等起初只是一定范围内的平等，在平等人内部的平等。从更大范围来看则是不平等。权利产生初期，只是作为等差的权利而存在，还有一部分人则完全没有权利，这是权利的不完善状态。随着社会的演进，它逐步实现在全民范围内的平等，即"人权"。这是近代的产物。罗马法还没有达到这一点。不过，在罗马法体系中得到承认的自然法从理论上已经达到了这个水准，而罗马私法的改革也趋赴于这个目标。只是罗马帝国的灭亡打断了这一进程。了解权利概念形成的一般进程后，我们可以考察罗马所达到的水准和所具备的形成权利概念的条件。２罗马国家的结构特征与万民法的作用与希腊城邦相比，罗马国家构成及内部关系有独特之处。希腊城邦普遍规模很小，长期保持着小国寡民的状态。罗马国家形成之初虽然也是蕞尔小邦，但它却从没有自我封闭，固守自己固定的疆界和氏族成份，而是不断吸收外来人口，不断向外扩张。它首先兼并了整个意大利，继而又发展成横跨欧亚非的规模庞大的帝国。这样一来，罗马国家的社会成份和社会关系比起希腊城邦来要复杂得多。希腊城邦基本上是在氏族的基础上形成的，氏族成员是城邦的自由公民，是城邦的主人。他们由共同的血缘关系而视为一个整体。虽然各城邦中都存在着外邦移民，但因其人数少，在城邦生活中的作用是有限的。希腊思想家政治家一致把城邦的核心问题视为调解公民内部矛盾的问题，其中最突出的是贵族与平民的矛盾。外邦人问题和外邦人与本邦公民关系问题很少引起他们的关注。而调解公民内部矛盾的方法是一种共同血统团体成员内部的方法。即找到一种适当的尺度，也就是正义，使每一社会等级、集团都得到适当的地位、权利和义务。罗马国家从一开始，其公民内部的血缘关系就不像希腊那样紧密。根据传统的说法，罗慕洛建城时，是吸引阿尔巴和拉丁人部落的过剩人口和牧人在原部落之外建立了城市。李维：《罗马史》，第1卷，第6章，第3节。这批最早居民是"没有身份、地位低下的人"，接着，城市又不断吸收邻族的过剩和逃亡人口。"来自相邻民族所有众人，不分自由人还是奴隶，都怀着对新事物的渴望逃到那里"。同上，第1卷，第8章，第4节。而后，又发生了集体抢夺萨宾部落女子为妻，接着与萨宾部落合并的事情。这些说法虽然可能有虚构的成份，然而其中也为我们透露了部分消息，它表明罗马人建城初期种族成份就是混杂的，就是说，它不是在单一部落和氏族的基础上形成的。即使罗马城有作为其基本核心的部落或氏族，那部落和氏族之外的外来移民也肯定是相当多的。这一点可以从罗马城邦初期的人口众多和后来不断扩张的事实得到证实。与希腊人比起来，罗马人将被征服的外邦人或外来移民接纳入罗马部落或授予公民权要容易得多。在后来的发展中，罗马人始终面临着外来人口和外族人的强大压力。在共和国初期，就有大量外国人和归化者移入罗马。罗马人出于两个原因接纳外来移民：一是对外战争的需要，人口的增加就是军事实力的增强；二是商业的需要，外来移民带来了劳动力和财富。逐渐地，外来移民由于人口众多，在国家生活中占有举足轻重的地位。外来人与罗马公民之间发生大量商业、民事方面的交往。到了帝国时期，这个问题变得更加突出。帝国内的主要居民都是原来意义的外国人。所以，在共和国后期，制定处理罗马人与外国人以及外国人之间关系的准则已经显得非常紧迫。但是，古老城邦的法律即市民法（公民法）却像希腊城邦的法律一样是排外的。它与古老的氏族、部落的宗教和传统的礼仪结合在一起，只能适用于公民，即属于本邦血统的人。诚如梅因所说，把公民视为同一血统已不是事实，而是一种法律"拟制"。参见梅因：《古代法》，第74-75页。外来人不受市民法的保护。他们必须托庇于某个公民，得到间接的法律保护。将众多外来人的利益长期置于法律保护之外是不合适的。它无疑影响正常的商业活动和民事交往，有时甚至是危险的。市民法的僵硬性和保守性又使它无法适应新的条件。在这种情况下，罗马人在市民法之外发展了一套万民法体系。万民法的创造是罗马人将对传统法律宗教般地敬畏护持与使法律适应现实生活的需要之间奇妙的结合。他们固执地坚持在市民法上的特权，不愿以市民法来适用罗马人与外来人之间的讼案，同时，他们也拒绝采用在他们看来比较落后的外国讼诉人本国的法律。那样做也的确会带来法律的倒退，还会造成法律多元化局面。于是，他们选择了一种折衷办法。通过最高外事裁判官的活动，有意识地推动法律发展，选择罗马与外来移民所出生的意大利各不同社会中共有的法律规定。这样就形成了所谓"万民法"，意为"所有国家（民族）共有的法律"。万民法的出现显示出罗马人政治上的灵活性及处理民族间关系上的高超智慧。万民法适用的对象是罗马人与外国人及外国人相互之间的讼争案件，它所调解的社会关系不再是一个共同血缘团体内部的关系，而是不同民族的人之间的关系。这些人不是以血缘而是以法律为纽带联系在一起，他们不是在一个有机共同体内分享某种利益，而是各自申张和维护自己的利益。追求整体的和谐是公民内部的一种理想，在一个多民族的庞大共同体里，整体的和谐已不再是理想。在万民法中，个人与他人的界限变得明晰，个人利益也凸现了出来。此外，万民法还有一个特征，它是在最高裁判官对具体案件的审理和裁决中形成的，这些案件的大部分涉及民事和商业纠纷、财产权、继承、契约、债务等等。这样，它就不能停留在一般抽象的正义上，而是要对个人在各种场合下的权利义务做出具体而细微的规定。Jus（权利）概念主要形成和使用于万民法中，特别是在"物法"上面，恐怕与此有关。市民法与万民法的区分以及权利概念形成于万民法说明：第一，与血缘关系相比，权利是一种较为松散的社会结合的纽带。它形成于那种天然的和谐关系和社会的有机整体性不存在的社会之中。第二，权利的出现，是歧视与尊重、平等与不平等之间的一种奇妙结合。在罗马，外邦人因受到歧视被授予权利，也因受到尊重而得到权利。他们在与罗马公民不平等的前提下，得到了自身内部的平等。第三，权利的出现表明，社会的利益分化及法律上的确认已经深入到个人的层次。人是被当作一个个的个体来对待的。３罗马国家发达的商品经济及民事交往与发达的私法这一点在法学繁盛的帝国初期尤其引人注目。罗马国家规模庞大，成份多样化，多种经济形式、生活方式并存，地中海变成帝国的内湖，四通八达的罗马大道，星罗棋布的城市等，都是商品经济发展的有利因素。罗马商品经济发达的程度从罗马法对财产、契约、债、继承等关系详尽精细的规定就可以看出来。直到19世纪制定的《拿破仑法典》仍以罗马法提供的现成法律形式为蓝本。其中物权、债权等内容几乎照抄罗马法。商品经济的高度发展产生了规定商品所有者权利义务的需要，促进了私法的产生和高度发展。权利概念出现与私法的发展有关，是私法高度发达结下的一颗果实。古代世界各国的法律几乎都是以刑法为主体。在中国古代，法在三代称为"刑"，春秋称"法"，秦汉以后一般称"律"，三个概念的核心含义都是"刑"。其目的是"止乱"、"禁邪"。在古代，只有与刑罚相关的规范才成为法的内容，收入法典。参见梁治平：《法辩》，《礼法文化》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年。中国最早和最有名的成文法《法经》共分六篇：《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》。其中《盗》、《贼》两篇涉及两种特定犯罪行为，《囚》、《捕》是讲断狱和缉拿罪犯，《杂》涉及其它犯罪行为，《具》属酌情惩处犯罪的规定。后来历代制定的法典的内容虽然大大超过了《法经》，但刑法仍是法的主体。法即是刑法。私法所适用的领域，在中国，是由"礼"调整的。而在成熟的罗马法体系中，法的主体是民法，在庞大精细的民法旁边，刑法被压缩到无足轻重的地位。谈到罗马法，人们习惯上指的就是民法。在罗马共和国初期第一部成文法典《十二铜表法》中，将诉讼程序法置前，将人法和物法置于其后，说明当时的法律仍着眼于维护秩序。直到共和国末期人民大会的立法中，私法所占的比重还是很小的。私法主要是在最高裁判官法特别是外事裁判官法中发展起来的。共和国时代，公民在政治上的亦即在公法上的权利已经很发达。但这种权利却并没有以"权利"的形式在法律上表现出来。像古希腊一样，公民内部的关系，公法领域的问题是区分正义与不正义而不是规定权利。它的对象是等级、社会集团之间的关系而非个人之间关系。罗马人行使公法上的权利是以等级的身份出现的。如人民大会就按等级组织，按等级表决。到了帝国时期，公民的政治权利已经只剩下空壳，公法领域实际上出现了大倒退，但与此同时，私法却得到了辉煌的发展。罗马法学家首次明确区分了公法和私法。罗马法古典时代的成就主要集中在私法领域。反映罗马法成就的查士丁尼的《法学总论》共分四卷，首卷是关于人的规定，即关于私法主体的规定；接下来两卷是关于物的规定，即关于财产关系，包括继承和债务的规定；最后一卷是关于契约和讼诉程序的规定。私法在这里占了主导地位，法的职能不再是维护社会秩序，而是建立保障权利义务的体系。"Jus"概念不是出现在公法领域而是出现在私法领域，特别是出现在"物法"上。在这里，权利指的就是物，然而这个物不仅指有形体的物，还包括法律关系和权利，称"无形体物"。"这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。"查士丁尼：《法学总论》，第59页。总之，凡可用金钱衡量的都可称为物，都是权利。商品经济是独立、自由和平等的人之间的关系，对商品经济的法律规定，必然承认商品所有者人格上的独立和平等。在罗马法的"人法"中，便设立了抽象的"人格权"，把人作为权利的主体来予以肯定。随着罗马法的改革进化，终于实现了除奴隶以外私人权利的平等。４家长权的松弛和家庭成员的独立如前所述，罗马城邦时代，构成城邦的基本原子不是个人而是家庭。家庭内部是家长绝对专制的领域，家长对家庭其他成员的权力几乎不受法律限制，不附加任何责任。家长权的依据是权力关系，而非权利义务关系。家长可以任意惩罚、出卖、杀戮和驱逐家庭成员。家庭成员没有自己的私产，没有诉讼能力。在这样一种制度下，家属没有独立的人格，他们与家长一起构成一个法律人格，他们的人格体现家长一人身上。当然他们也不是权利义务的主体。家庭存在于城邦之前，城邦建立后，原封不动地承认了家长在家庭中私法方面的权力。但是，在公法领域里，它使家长与男性家庭成员具有平等地位。他们同为公民、战士，在一起投票或并肩作战，有时父亲还会受当了指挥官的儿子的指挥。然而回到家里，儿子又处于父亲的绝对权力之下。政府的权力不能跨越家庭的门槛，这是当时的准则。甚至通知被告或证人出庭，也只能在他们的门前高声呼唤，不能直接进入。参见《十二铜表法》，第2表，第三条。古罗马人的家室为供奉家神之处，外人不得家长同意不得越门槛而入，否则以侵犯住宅论罪。直到《查士丁尼法典》还确认："如家子已成为军人、元老或执政官，他们仍处于家长权之下，兵役以及执政官的显赫地位都不足以使儿子脱离家长权。"查士丁尼：《法学总论》，第27页。然而在共和国末期开始，尤其到了帝国时代，国家权力开始跨越家庭的门槛，越来越多地干预家庭内部事务，限制或剥夺了家长的一些权力。这样做的直接后果，就是家长权开始松弛，家庭成员从家长权之下、妇女从夫权之下得了某种程度上的解放。比如在财产权方面，古老的罗马法律确定家长为家庭财产的所有者，家庭成员没有财产权。他们得到的财产根据"家属只能为家长取得财产，增加利益"这一古老原则，也须归家长所有。帝国初期，奥古斯都建立了军役特有产制度。规定家子在服役中取得的财产，如饷金、奖赏、战利品等，均归本人所有，可以任意处分、使用和收益，在服役期间还可以用遗嘱加以处分。后来，军役特有产的范围又有扩大，包括军人服兵役期间所得的亲友和伙伴的赠与和遗赠，并且准许军人退役后也可以用遗嘱予以处分。军役特有产制度是家庭成员个人所有制的一个形式，它的出现，否定了"家属所得财物悉归家长"的古老原则，在古老的家庭制度中，给私人权利的出现冲开了一道缺口。从此，家子也开始具有了独立的法律人格，以独立的身份享有私法上的权利。君士坦丁东迁后，又出现了准军役特有产，规定凡东迁的高级官吏任职期间所得及皇帝赏赐的财物，均按军役特有产办理。以后这项规定又扩大到一般官吏、律师和教士等。罗马法并没有使个人完全获得独立和解放，但它毕竟已经达到了关键的一步，摧毁了家长权力的神圣不可动摇性。至此，个人在挣脱了部落、氏族、城邦、等级的束缚后，又冲决了束缚他的最后一个堡垒。五、等差的权利及其平等化趋向起初，罗马法上的权利是等差的权利。它把人区分为各种身份，不同身份的人享有不同的权利和义务。世界上也许没有任何一种法律对人作出如此严格清晰的区分，对不同身份的人的权利作出如此缜密的规定。然而，随着社会的进步、法学的发展和人们观念的改变，罗马法逐渐被人道主义和平等主义的因素所渗透而发生嬗变。这种嬗变使罗马法愈趋开明、人道和平等。在推进罗马法改革的诸种因素当中，应该着重谈到斯多葛派的自然法思想。１.斯多葛派的影响与罗马法的进化。斯多葛派在罗马帝国的大部分时期成为最有影响的思想流派。帝国末期，基督教的平等博爱思想对罗马法的改进也发生过影响。一些著名的罗马皇帝是斯多葛主义者，在2世纪以后的一个时期里，信奉斯多葛学说成为担任官职的重要条件，而罗马法学家则普遍接受了斯多葛派的自然法思想。西塞罗和早期法学家把拉丁文的万民法（Jusgentium）和从希腊文中译过来的自然法（Jusnaturalis）视为一回事,或把万民法视为重新发现的"自然"法典。它泛指那些包含在任何法律体系之中的内在合理的正确原则。由于万民法是由罗马人的法律与其它各邦法律共有的成份构成的，因而被视为"在所有人中确立的并得到全人类平等遵守的自然理性。"盖尤斯就持这种观点。盖尤斯：《法学阶梯》，第1章，第1节。这就使原来受歧视和被视为市民法卑贱附属物的万民法提升了地位。这一点具有革命性的意义。不过，乌尔比安及后来的法学家则进一步区分了万民法和自然法。这种区分意味着，自然法不等同于现行的任何法律体系。一种法律即使得到各民族普遍接受和实践，仍然不能等同于自然法。自然法是理想的法或法的理想，它高于现实法律，现实法律应该引以为标范和依据，引以为趋赴的目标。法学家们一般承认的万民法与自然法的一个重要区别在于，万民法承认奴隶制度，而自然法则认为，"一切人都是生而自由的"，"所有人都是平等的"，因此，奴隶制度是违背自然的。《查士丁尼学说汇纂》，第1卷，第5章，第4节。第2卷，第17章，第32节。又查士丁尼：《法学总论》，第7页。〖ＺＷ）〗自然法思想被普遍接受，成了法学家和政治家改革法律的航标。由于受自然法思想的影响，帝国时代法学家基本上代表着一种改革现实的势力。他们自称为"正义的祭司"，通过他们的努力，斯多葛派的人道和平等精神透入罗马的社会结构和法律制度。它模糊和抹平了等级界限，中和了各种差异，软化了其残酷性。它对个人的重视使罗马法成功地"穿透了原来无法穿透的亲族的小圈子"。在自然法思想影响下，奴隶制度虽然没有废除，但奴隶的待遇不断得到改善，并且法律使释放奴隶变得更容易。在家庭关系上，法律逐步削弱了家长权力的绝对性和严酷性，逐渐使子女摆脱父亲对他们人身和财产的支配而获得独立，也使妇女逐渐脱离夫权的控制而取得自由。当代一位著名法学家指出："在罗马帝国时期，罗马已婚妇女实际上已独立于丈夫，丈夫已很少或完全不能控制其妻子的行为了，……在某些方面，当时的妇女要比当今大多数文明国家法律下的妇女更解放。"E.博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年，第20页。斯多葛派的人道主义种子在罗马法中落地生根，使人道精神和空泛的平等要求以法律上的权利为载体，从而孕育了"人权"思想的胚种。到帝国末期，人人平等的权利在私法领域已接近于实现，罗马人已经达到了近代"人权"思想的门槛。２．身份与权利有关各种身份和权利的内容参见周等：《罗马法》，群众出版社，1990年。周：《罗马法原论》，商务印书馆，1994年。权利概念的出现，同时意味着权利主体的设定。在罗马法中，分人法、物法和诉讼法三部分。《查士丁尼法典》将人法置前。人法确立了各类人的法律地位、人的权利能力和行为能力、各种权利的获得与丧失等。其规定甚为准确、清晰、精细。罗马人将生物学意义上的人称贺谟（homo）。这种意义上的人包括自由人，也包括奴隶，即"圆颅方趾"的人类。但在法律上，并非所有的"贺谟"都能成为权利主体。要成为权利主体必须具有特定的身份或人格。古代罗马将具有身份的人称Caput，原意为头颅或书籍的一"章"，引申指户籍中的"家长"。因他在户籍册中登记为第1章，其家庭成员名列其后。因为起初只有家长具有权利能力，因此被认为是具有人格的人，Caput便在法律上转借指权利义务主体。后来又改称persona，原意为演员的假面具，表示剧中不同角色的不同身份，法律上转借指权利义务主体的各种身份。中世纪注释法学家以权利观念诠释罗马法，使persona明确具有了权利主体的含义。罗马法只承认奴隶为生物学意义上的人。在法律上，他们却不是权利主体。他们没有"人格"，没有"身份"，被视为物（res），是权利所指向的事物，即权利客体。只有自由人具有人格，才是权利主体。但自由人的人格权由三种身份权构成，即自由权、市民权、家族权，只有同时兼具这三种身份，才能享有充分权利。如三种身份中有一个发生变化或消失，就造成"人格减等"，不再享有完全的权利能力。所以，自由民内部的权利也是不平等的。权利概念刚出生的时代，不是作为平等的权利，更不是作为人类普遍的权利出现的。它毋宁说是一种特权，是一种与不平等的身份相联的等差的权利。各种身份之间的划分和界限在城邦初期和共和时代尤为显明，到了帝国时期，才逐渐消融抹平。下面我们分别介绍各种身份及相应的权利义务。３自由权与奴隶根据有无自由权，罗马法把人分为自由人和奴隶两大群体，这是罗马社会最基本的划分。（１）自由人（Liberi）及自由权（StatusLibertatis）自由人指在法律规定的范围内，具有依其意愿独立处理一切事物的权利能力的人。换句话说，自由人只服从法律，而奴隶却不得不受其主人意志的支配。这是自由人与奴隶的本质区别。在自由民内部，又划分为生来自由人和解放自由人。生来自由人是指生来即有自由身份且从未丧失的人。这种自由身份由出生而来。即父母是自由人，子女亦为自由人。如父母一方不是自由人，罗马实行"子之身份从母"的原则，母若为自由人，即使父为奴隶或没有确定的生父，子仍为生来自由人，如母在受胎时曾为奴隶，分娩时已成自由人，或成胎至出生期间母曾一度是自由人或成为自由人，子亦得为生来自由人。解放自由人是指原为奴隶，经解放而取得自由权的人。这种人因有曾为奴隶的印记而低于生来自由人。他们内部因解放的方式不同又分三等：即市民解放自由人、拉丁解放自由人、外国解放自由人。（２）奴隶（Servus）奴隶指没有自由身份而沦为他人财产受他人支配的人。奴隶最初起源于战争。罗马法解释奴隶的起源时认为，奴隶（Servus）一词源于Servo（保存），将领们命令把俘虏出卖，于是就把他们"保存"起来而不是杀掉。奴隶又称mancipia，该词由manus（手）和capere（抓、取）组合而成，意为他们是被从敌方用手抓来的俘虏参见查士丁尼：《法学阶梯》，第12页。，战俘保留本该丧失的生命，但以为主人永久服役为条件。这种假定战胜者与战败者间的合意，被罗马人视为奴隶制度的基本依据。在万民法上，奴隶的主要来源是战俘。如所属国没有与罗马订立相应条约，该国人都没有任何权利，任何罗马人都可将其收为奴隶。除了战争外，奴隶的主要来源是出生，即奴隶的自然再生产。只要母为奴隶，不论其父身份如何，所生子女均为奴隶。与生来自由人一样，奴隶也因出生而从母亲那里继承了特定的身份。沦为奴隶的其它来源还有罪犯和债务等。帝国时代奴隶来源逐渐减少，被释的奴隶大量增加，造成了奴隶制的萎缩终至消亡。在罗马法上，奴隶没有人格，不是权利义务主体，只是主人的财产。不过，罗马法却承认奴隶为有智能的自然人，与牛马等毕竟不同。所以罗马将关于奴隶的规定置于人法而不是物法中。奴隶的地位具体表现在：第一，无人身权。古代法律规定主人对奴隶有生杀之权，不受任何限制。其整个的生命完全属于主人，由主人像处理财产一般任意处理。进入帝国时代，对待奴隶的严酷性有所减缓。帝政初禁止不得长官许可而把奴隶送去同野兽搏斗做为惩罚；病老奴隶，经主人遗弃后，成为自由人；禁止奴隶主不经地方长官判决而处死哪怕是犯罪的奴隶；不过，违反这一禁令不会使主人受到刑法的处罚，故其效力有限。参见F.舒尔茨：《罗马法原理》，(F.Schulz,PrinciplesofRomanLaw)，牛津，1936年，第220页。还禁止在没有犯罪事实根据的条件下对奴隶刑讯逼供，禁止私人监禁奴隶，禁止将男女奴隶出售做角斗表演；后来的宪令又规定，毫无理由地杀害自己奴隶的人，与杀害他人奴隶一样，应受同样惩罚。制止主人对奴隶过分严酷，如主人过分严酷地对待奴隶，"使其受到虐待，饥饿和不可忍受的侮辱"，奴隶有正当理由请示地方长官援助，地方长官不应拒绝。他可强制主人出卖其奴隶。查士丁尼法典明令禁止在没有法律上承认的原因时，用暴力对待自己的奴隶或过分虐待自己的奴隶。参见查士丁尼：《法学总论》，第18页。F.舒尔茨：《罗马法原理》，第215-222页。有的学者指出，"这些保护奴隶的规定，有如现代各国保护动物的措施一样，并非承认奴隶享有人格。"不过，也不能否定其中有人道主义的动机。第二，无婚姻权。奴隶间的结合仅被视为事实上的同居关系，无法律效力。但在习惯上，出卖奴隶时，不得拆散其同居关系。奴隶与所生子女有血亲关系，但不形成家父权和继承权。第三，无财产权。奴隶即使取得遗失物和无主物也归主人所有。他无债权亦无债务。第四，无诉讼权。奴隶不得为诉讼行为。如其受殴打或遭重大侮辱时，由主人以其财产被侵害之由而起诉。如奴隶侵害他人权益，也由主人应诉或负责赔偿，或将奴隶交受害人处理。有关奴隶是否自由人之身份的争讼，也需由另一市民或拉丁人出面主张。帝国时代，奴隶在受到主人残酷虐待或重大不法行为时，得直接向长官申告。帝政末期，还可直接提起"自由身份之诉"，即主张自己为自由人之诉。第五，无单独姓名权。起初，奴隶没有自己的姓名，称呼时一般在"奴隶"前冠以主人的姓名，称"某某的奴隶"，后来在习惯上保留奴隶姓名，再冠以主人姓名。此外，习惯上为了将奴隶与自由人加以区别，主人都禁止奴隶穿自由人的衣服，戴自由人的帽子。在宗教方面，由于奴隶被视为主人家庭成员，供奉主人家的神，与主人家属共同参加祭祀，所以他也是宗教团体的成员，在国庆祭天神时，可与市民一样参加，死后与主人葬于同一墓地，其墓地与市民墓地一样受法律保护。奴隶的身份并非不可改变。奴隶可由"解放"的方式获得自由权。解放的方式分"主人解放"和"法定解放"两种。"主人解放"是奴隶的主人经某种程序解放奴隶，使其获得自由；"法定解放"是依法律规定应终止奴隶身份时，该奴隶即依法享有自由权。如衰老病弱的奴隶被主人遗弃后，依法律便得到自由。共和国末期曾出现解放奴隶的浪潮，奴隶主多以大批解放奴隶相炫耀。以至进入帝政后国家不得不颁布法律对解放奴隶规定了种种限制。但是帝政时代解放奴隶的潮流却并没因此而遏止。社会变革产生的实际经济需要的考虑，斯多葛派人道主义观念的影响及帝国末期基督教平等博爱思想的影响，都推动了奴隶的解放。（３）半自由人（QuasiServus准奴隶）还有一种处于奴隶与自由人之间的半自由人。他们不是纯粹的奴隶，但其自由权却因某种原因而受到限制，其法律地位接近奴隶，故称"准奴隶"。如债务人逾期不能清偿而被债权人拘押于私牢失去自由者便是。罗马法以是否享有自由为标准，在自由人与奴隶之间划定一条清晰的界限，将自由人变为奴隶和奴隶变为自由人的具体方式予以具体地界定，将自由人与奴隶不同身份及相应的法律关系都以准确、详尽的法律规范的形式予以表述，这是它的特点。它在牺牲一些人自由的前提下，使另一些人享受到自由，在与奴隶无权的悲惨地位相比较之下，突出了自由人的自由身份与权利的意义。这种对照使人们更加珍惜和追求自由的价值，使权利具有相当实在的份量，为人们所看重和维护。中国古代并不存在希腊罗马式的奴隶社会。史学界依希腊罗马社会的模式硬要寻找中国的奴隶社会，总有改圆为方、牵强附会之嫌。中国没有真正的自由人与奴隶的划分，不存在希腊罗马那种意义上的自由人，是否享有自由从没有成为中国古代社会划分人的社会身份的关键尺度。中国社会的分层是依血缘关系、实际政治权力、经济状况及职业等标准。各等级或集团间界限是富于弹性的、模糊的。中国古代没有清晰的自由人与奴隶之间的区分，没有真正享有自由的自由人，是"自由"这一在西方极受重视的价值而在中国却极为缺乏的原因之一。４市民权与拉丁人、外国人罗马法按人的种族和国籍分配人的权利，依是否享有市民权及享有市民权的程度，把人分为市民（公民）、拉丁人和外国人三种，只有罗马公民才享有市民权。后来拉丁人和外国人才逐渐获得市民权。（１）市民与市民权（StatusCivitatis）市民（Civis）是具有罗马市民身份从而享有市民法上的公权与私权的自由人。取得市民身份的基本途径是出生。罗马法采取血统主义原则，父母均为市民的，子女无论出生于罗马国内还是国外，都是罗马市民。如父母身份不同，婚生子女身份从父，非婚子女身份从母。除出生外，奴隶经正式解放即取得市民资格，为市民解放自由人，享受不完全的市民权，至查士丁尼法典才使他们得到完整的市民权。外国人和奴隶还可因立功受奖而取得市民权,也可以由民众大会或皇帝的恩赐而授予个别人或群体以市民权。公元２１２年，卡拉卡拉皇帝授予所有行省自由居民以市民权。至此，市民权已失去重要意义。市民权是罗马公民所享有的特权。它包括公权与私权两部分。公权（JusPublicum）包括：第一，选举权。即选举官吏和出席人民大会投票的权利；第二，荣誉权。即被选为官吏的权利。公权为罗马公民所垄断。但帝政时代逐渐失去意义。私权（JusPrivatum）包括：第一，婚姻权。即按市民法享有结婚的权利，并因此而享有家属关系中的一切权利，如父权、夫权、遗产继承权等；第二，财产权。即据市民法规定，可以享有所有权、债权和缔结契约的权利；第三，遗嘱权。即按市民法享有立遗嘱的能力；第四，诉讼权。指享有依法定程序提起诉讼，保护自己合法权益的权利。（２）拉丁人（Latini）拉丁人是介于罗马市民与外国人之间的"中间等级"，其地位低于市民而高于外国人，拉丁人因享有的权利不同又分三等：即①古拉丁人（LatiniPrisci）；②殖民地拉丁人（LatiniColoniarii）；③优尼亚拉丁人（LatiniJuniani）。（３）外国人（Peregrini）在城邦初期，凡不属于罗马市民的都称外国人。共和末期和帝国初期，所有无市民及拉丁人身份的自由人都属外国人。其地位低于市民和拉丁人。起初外国人被视为敌人，至共和末年才将其区分为友邦人与敌国人两类。友邦人是与罗马缔有条约的国家的人民。他们无市民法上的权利，一般享有财产权，其私法上的关系，如双方国籍相同，按当事人本国法处理，如双方国籍不同或其一方是罗马市民，则适用万民法。敌国人是与罗马处于交战状态国家的人民，其生命财产在罗马不受法律保护，为无主物，任何人都可将其收为奴隶。２１２年卡拉卡拉帝颁布的法律，使一切外国人都获得了市民权。此外还有罗马征服的"降服人"（dediticii）及边境地位落后的野蛮人（barbari）。他们都有自由权，但法律地位更为低下。至查士丁尼时，降服人才取得市民资格，野蛮人却仍无市民权。５家族权与家庭成员的地位家族权（Statusfamiliae）是罗马市民在家族内所享有的权利。起初，罗马人关于家（domus，familia）的概念比较含混。它是在家长所管辖下的一切人与物的总和，包括妻子、儿女、养子、客人、买入的市民、奴隶、牲畜及其它财物等。后来的发展中，从家族权中便依次分化出对物的所有权，对家属的家长权，对妻子的夫权，对客人的"庇主权"，对奴隶的家主权等。至法律发达的时代，狭义的家，则专指家长及处于其权力支配下的家属。具体说来，家族权包括三方面权利：（１）家长权（Pater又称家父权)。起初家长权指家长对其余家庭成员及物所享有的权力，在后来发展中，罗马法才逐渐明确指男性市民对其家属的支配权。家长是在一个家庭中活着的辈份最高的男性尊长，他的儿女及其他晚辈家庭成员，无论其职务高低，是否成年，已婚未婚，都受他的支配。家长权为三种权力中最高者，可同时行使以下两种权力。（２）夫权（Manus）。凡依市民法方式结婚的妻子，其丈夫就对他行使夫权。（３）买主权（Mancipium）。子女被家长出卖给其他家长时，做为买主的家长就对其享有买主权。在家庭内部，有自权人（Suijuris）与他权人（alianajuris）之分。自权人是指在家庭中能独立行使个人权利，不受他人权力支配的人。他权人是自权人的对称，是处于自权人权力支配下的人。家长对家子、丈夫对妻子、买主对出让的子女这三对关系中，前者为自权人，后者为他权人。家长在家庭中享有最大的权力和最完全的权利。罗马法学家认为，家长权是罗马人所独有的参见查士丁尼：《法学总论》，第19页。。尽管有的研究者对此持有异议，认为父家长对家庭成员的宗法权力也存在于其他一些古代民族。Pater(父)一词在古希腊文、拉丁文和印度语言中是同一个字。在宗教上，它用来称呼神，在法律上，用来称呼一家之长，即使无子者甚至未婚者仍称Pater，奴隶与门客用它称呼其主人。参见古朗士：《古代希腊罗马社会》，第65页。不过，仍然可以说，罗马人的家父权在其绝对性、严酷性上仍是非常突出的。在早期罗马法中，家长权具有以下几个特征：（１）家长权是罗马市民专属权，即特权。据罗马法，只有市民才享有这项权利，拉丁人和外国人在其家庭内没有家长权。（２）家长权专属男性，妇女没有家长权。当家长死亡后，其子无论年龄多大都各自成为家长，即使其母健在，也不能成为家长。（３）家长权是终身性的。只要家长活着，无论是否有精力管理家务，也无论其家属是否结婚和有无子女，以及社会地位有何变化，在家庭内都必须受家长管辖。家长代行或吸收了家庭成员的一切权利。比如，祖父在，做父亲的就不得对儿女行使家长权，父亲在，儿子娶妻时也不得对其行使夫权。家长权受法律保护，不得转让，不许任意剥夺。（４）家长权有绝对性。家长行使权力不受限制，也不承担责任，家庭以内，他的权力是绝对的，甚至官府的权力也不能越过一家的门槛。家长所统辖的家庭，类似一个小国家。家长在这个"国家"内的权力，恰似中国古代皇帝。他的权力包括宗教权、司法权、所有权和行政权。（１）宗教权。罗马的家庭就是一个宗教团体，每个家庭供奉自己的祖先，自己的家火。家长是家庭的教主，主持家火的祭祀。他负有维护家火不灭，宗祀永续的职责。他死后即被子孙奉为神。这种宗教权力在早期罗马人笃信神灵，家庭宗教具有重要作用的时代显得尤为重要。它是家长其它权力的重要来源和依据。由此种权力直接衍生的权利包括：他对家庭成员有绝对取舍之权，有承认初生子之权，有休无子之妻及嫁女和为其子娶媳之权，有收养他人子女和生养或解放自己亲生子女之权，有以遗嘱指定继承人及他的妻子、儿子监护人之权等。（２）所有权。古罗马财产不是个人所有，而是家庭所有。家庭所有的产业是一个整体，不许侵害。家长则作为家庭的代表掌握所有财产权。妇女婚前财产归其夫掌管，婚后所得亦全部归其夫，儿子的所得也全归其父。甚至子女的人身也归其父支配。罗马早期法律明确载有父可卖其子的规定。希腊也有相同法律。十二铜表法中，许父卖其子三次，三次以后，子便脱离父权而独立。（３）司法权。在罗马，家庭中的妇女及儿子不能充当要求者、辩护者、原告、被告，也不能充当证人。国家的法律不以他们为当事人。儿子犯了罪，在法律上须告父亲，儿子对父亲犯罪，法律则不过问。家庭成员的司法权由家长行使。家长有对家庭成员审讯定罪之权，早期罗马法律中明确规定家长对家属有生杀之权，也可将其卖为奴隶。（４）行政权。家长是一家之主，是家庭的行政首脑。他有权率领全家人耕作和劳动，管理家庭日常生活，管理财产。家长的权力在法律上似乎没有限制，但他并不完全是专断任性的权力。宗教和习惯对其有一定的约束。家长对家属负有抚育、衣食、保护、为他们婚嫁的义务，以使家祀永续。他虽可以驱逐其子，但必须考虑家祀是否会中断。他虽然可以收养，但如已有子，教规则不许再行收养；他虽可以休妻，但夫妻之间的联系被视为宗教性的，若非妻子不育或有污行，据信休妻便会惹神降祸于他；他虽有审判和处罚家属之权，但按惯例，重大问题应征求亲属会议的意见，亲属会议可对家长的不当行为进行干预。亲属会议一般由法亲（男系亲属）组成，但如果夫对妻行使惩罚权时，亲属会议由法亲和妻方的血亲组成，以保护妻的利益。总之，家长权基于宗教和习惯，也由宗教和习惯予以调解，以减弱其专断性和严酷性。随着社会的发展，传统宗教和习惯的权威逐渐减弱，政府便将其权力的触角逐渐伸入家庭领域。逐步限制和废止家长的专制权力，将家庭成员从家长的权力下一步步解放出来。《十二铜表法》已规定，家属犯叛逆罪和盗窃罪的，不再属家长司法权范围。后来，国家权力不断扩张，刑事审判权次第由家长转归法官。至共和国末期，家长权虽是法律所赋予的特权，但家长同时也要承担一定义务。比如监察官可对滥用权力的家长实行"丧廉耻"宣告。至帝国时代，家长对家属的审判和生杀之权逐渐被剥夺。到公元２世纪时，家长对家属已仅有一般的惩戒权，重罚必须经法院判决。到君士坦丁一世时更进一步规定，杀害儿子与杀害父亲一样论罪，科刑还要重于一般杀人罪。家长出卖子女的权利也发生了变化。《十二铜表法》规定，家长出卖其子三次就失去家长权。法律昌明的时代，裁判官据此引申为出卖女儿和孙辈一次就失去家长权。后来，卡拉卡拉帝时代，买卖子女成为非法。由于宗教观念逐渐淡薄，家长的宗教权威也渐渐丧失。由宗教权威而来的承认或否认婚生子女的权力、任意驱逐子女的权力、决定家属婚姻的权力等也逐一丧失。家庭成员也开始享有部分私有财产。至帝国末期，家庭成员已经在很大程度上从家长的权力下和家庭的小圈子里得到了解放。六、从"法学的论证"到政治推理罗马法是古罗马国家法律规范的总和。它经过长期发展，最终形成一部完整的法典，即《查士丁尼国法大全》。它在发展过程中曾形成过一个特殊的法学家阶层，有过法学界长期争鸣的繁荣局面，产生了极为丰富的法学理论。其法律体系、法律形式、法律原则、法律规范和法学理论的先进性都达到了古代世界的高峰。近代法、德等国都以它为蓝本制定新的民商法。所谓大陆法系即是以罗马法的观念和原则为基础，以罗马法的现成法律形式为蓝本而制定成文法典为特征的。英美法系虽源于日尔曼法，但在发展过程中却大量吸取了罗马法的因素，特别重在消化吸收罗马法的立法思想和基本原则。通过这两大法系，罗马法使当今世界各个国家的法律都打上了它的印记。实际上，现代各国民法的基本制度和许多原理、原则都来源于罗马法，没有罗马法，就没有今天世界各国的民法。故有的学者称罗马法是古代世界留下来的"活的法系"。德国近代历史法学派的代表人物耶林（１８１８～１８９２年）在他的《罗马法精神》一书中说：罗马人曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教（基督教），第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人们观念的变化及科学的发展而淡漠，唯有法律对世界的征服是最持久的征服。罗马法对后世的遗惠远不限于法律领域。它提供了语言上唯一正确的媒介，各门学科都以罗马法的精确语言为表意工具，甚至《圣经》转译为拉丁文，也到处使用罗马法的范畴。"它同时提供了思想上唯一正确、精密、深邃的媒介"，将其思想方式、推理方法和一整套范畴贡献给各门学科。"在曾经促进现代人的智力欲的各种主题中，除'物理学'外，没有一门科学没有经过罗马法律学滤过的"。至于政治学，萨拜因指出："法学的论证--依据人们的权利和统治者有依据的权力来推理--成为并且依旧是政治推论的一个得到认可的方法"。乔治·萨拜因：《政治学说史》，第209页。梅因：《古代法》，第191-192页。萨拜因这里所说的"法学的论证"是罗马法特有的思维方式与推理方法，它对西方政治思维方式产生过重大影响。在帝国初期法学昌盛时代，罗马法占有压倒一切的优势地位。法学的语言、思维方式和推论方式被作为思考和论证的标准模式，广泛运用于各个学科各个领域。在政治领域里，它表现为"依据人们的权利和统治者有依据的权力来推理。"统治者握有权力统治人民，人民服从这种权力，这是一个事实。在其它一些民族那里，这种事实被不加思考，没有怀疑地接受了下来。它是一种天然的秩序，人们不去反思和诘问其根据和理由。然而罗马人的"法学的论证"方式却不接受没有根据的事实，不承认没有权利的权力。统治者的权力的合法基础是什么？占有和行使权力的依据是什么？这种权力是否他们的权利？人民何以有义务服从这种权力？人民的权利与统治者权力是什么关系？总之，统治者的权利必须有权利的依据，只有以权利为基础的权力才是合法的。在帝国时代，元首或皇帝总揽帝国大权，传统上人民和元老院的权力以及民选长官的权力已经名存实亡。法学家们为这种个人独裁的权力也找到了法律根据或权利的根据。法学家盖尤斯写道："皇帝本人是根据法律而享有最高权力的。"盖尤斯：《法学阶梯》，第1章，第5节。乌尔比安则进一步指出："皇帝所决定的都有法律效力，因为人民已经把他们的全部权力通过王权法移转给他。"《学说汇纂》，第1卷，第4章，第1节。为权力提供法律和权利依据的做法，为后世西方政治哲学家普遍遵循。无论什么性质的权力，必须有法律和权利的依据。在中世纪教会与世俗国家的权力斗争中，双方都为自己的权力寻找法律依据。为此，教会方面甚至不惜伪造了所谓《君士坦丁遗赠》之类的法律文件。西方近代流行的"法学世界观"实即"权利世界观"。社会契约论是为政治权力寻找权利基础的典型理论。社会契约论者们都从自然状态出发来论证政治权力的起源。这种论证既有历史意义，又有逻辑意义。他们一致认为，政府的权力是人民通过契约而转交给统治者的，是人民的一种委托。政府之享有权力，是人民把权力转让给了它，人民之所以服从政府，是他们自愿放弃了自己的权利。尽管社会契约论者从这样一个前提出发得出不同的结论，如霍布斯得出主权者具有绝对专制权力的结论，洛克得出限制政府权力的自由主义的结论，而卢梭则得出人民主权的结论。但他们都承认，主权者的权力基础是人民的天赋权利。洛克研究了"最初建立政府的权利"之后得出结论，政治社会的创立和政府的设立，"是以那些要加入和建立一个社会的个人的同意为依据的。"洛克：《政府论》，商务印书馆，1981年。第64页。暴力征服、篡夺都不是权力的合法依据，"政权的一切和平的起源都是基于人民的同意的"。同上，第65页。卢梭指出："强力并不构成权利，只有人民之间的约定才可以成为人间一切合法权威的基础。"卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1982年，第13-14页。即使霍布斯主张的个人专制权力，在理论上也是以人民的同意为依据的。而民主主义者则顺理成章地从契约论中引申出民主的结论。"法学的论证"在罗马法中主要是运用于私法领域，但后世思想家也很自然地将其延伸到公法领域，它赋予西方政治哲学非常生动的形式和内容。这种思维方式不能容忍非理性的权力、未加思考证明合法的权力、没有权利依据的权力。不承认纯粹的强力或统治与服从的事实为合法，鼓励人们对权力的基础进行深入思考，反复审查和辩驳，从而推动了政治哲学和人们政治观念的不断进步。 宜城教育资源网www.ychedu.com |
第四节罗马法的政治释义_罗马法的特点和作用_罗马法的基本特征_罗马法对后世影响
